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LA BLOCKCHAIN AU SERVICE DE LA REPRÉSENTATION ET LA TRANSMISSION DES TITRES FINANCIERS

En autorisant le recours à la blockchain pour le transfert de propriété de titres financiers non cotés, la France pourrait devenir le premier pays européen à reconnaître à cette technologie des effets juridiques en matière de droit des titres. De nombreuses questions restent² toutefois en suspens dans l’attente d’un décret à publier avant le 1er juillet 2018.

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La reconnaissance de la blockchain en tant que registre.  Par une ordonnance du 28 avril 20161, c’est en pionnière que la France est devenue le premier pays à intégrer la technologie blockchain (ou « chaîne de blocs ») dans son environnement juridique dans un contexte de modernisation du régime des minibons (cette catégorie de bons de caisse permettant aux PME de se financer en recourant à l’épargne publique via des plateformes de crowdfunding)2.

Dans le prolongement de cette première initiative, la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a consacré les potentialités de cette technologie en habilitant le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les mesures permettant « la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé [DEEP], des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers » 3.

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A la suite d’un processus consultatif initié par la Direction générale du Trésor4, le gouvernement a publié l’ordonnance dite « blockchain » du 8 décembre 20175, retenant le champ d’application le plus large possible au vu de la loi d’habilitation, à savoir l’ensemble des titres qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central de titres (DCT)6. Sont donc concernés par l’ordonnance les titres financiers suivants dès lors qu’ils sont émis en territoire français et soumis à la législation française7, sous réserve qu’ils ne soient pas négociés sur une plate-forme de négociation8 :

  • titres de créance négociables,
  • parts ou actions d’organismes de placement collectif, et
  • titres de capital émis par les sociétés par actions et les titres de créance autres que les titres de créance négociables.

Adaptation du droit positif.  Malgré son caractère novateur, l’ordonnance blockchain procède formellement par voie de simple adaptation du droit en vigueur, via l’insertion des termes « dispositif d’enregistrement électronique partagé » aux côtés des mécanismes classiques d’inscription en compte dans les registres de la société9. L’ordonnance confère ainsi à l’enregistrement d’une émission ou d’une cession de titres financiers non côtés dans une blockchain les mêmes effets que l’inscription en compte de titres financiers10.

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L’ordonnance ne modifie donc pas l’économie des dispositions existantes relatives à la représentation et à la transmission des titres concernés. On rappellera à cet égard que jusqu’à présent, ces actifs devaient obligatoirement être inscrits dans un compte-titres (usuellement sur format papier ou numérique de type Excel). Dorénavant, avec une valeur juridique équivalente, ils pourront être enregistrés directement sur une blockchain, puis être échangés grâce à cette technologie11.

Toutefois, un décret en Conseil d’Etat doit encore préciser ce qu’il faut entendre par « dispositif d’enregistrement électronique partagé » et les conditions dans lesquelles les titres financiers pourront être enregistrés et échangés12. L’entrée en vigueur de l’ordonnance est donc reportée à la publication du décret qui doit, en principe, intervenir au plus tard le 1er juillet 2018.

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Des questions en suspens.  De nombreuses questions juridiques doivent encore été résolues.

Définition de la « blockchain ».  Aucune occurrence du terme « blockchain » ne figure dans l’ordonnance du 8 décembre 2017, celui de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » lui étant préféré. Le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance énonce toutefois que le DEEP désigne « entre autres » 13 la blockchain et précise que « cette désignation (…) demeure large et neutre à l’égard des différents procédés afin de ne pas exclure des développements technologiques ultérieurs ».

Blockchain privée ou de consortium14.De manière générale, la question de la gouvernance des DEEP, tel qu’il en ressort de la consultation publique du Trésor dont la synthèse a été publiée en août 201715, divise les acteurs. Sur le rôle du superviseur d’une blockchain, une majorité de répondants ont souhaité limiter son intervention (au besoin en soumettant à agrément les « gestionnaires » de blockchain pour certaines activités). Le Conseil d’Etat devrait ainsi vraisemblablement privilégier le développement de blockchains privées ou dites de consortium, ce qui induira sans nul doute quelques déceptions, de par le contraste entre la philosophie libertaire des premiers partisans de la blockchain et la promotion, dans un cadre normé, de blockchains sous gestion et supervisées.

Enregistrement de titres sur une blockchain sur décision de l’émetteur. Il est désormais prévu que les titres financiers non cotés pourront être inscrits dans un compte-titres ou enregistrés dans une blockchain « sur décision de l’émetteur » 16 (ces deux possibilités étant exclusives l’une de l’autre). Par conséquent, devront être précisés l’organe compétent (conseil d’administration, assemblée générale à la majorité extraordinaire) ainsi que la forme que devra prendre cette décision (modification statutaire votée en AGE, publication au Bodacc, au RCS…).

Responsabilité(s). Dans le silence de l’ordonnance, le décret du Conseil d’Etat devrait également préciser les responsabilités des diverses parties prenantes (développeurs de la blockchain, gestionnaires, nœuds autorisés du réseau…), notamment à la suite d’une attaque informatique.

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Conflits de loi. Enfin, dans le cadre de la consultation relative à l’ordonnance, le projet présenté prévoyait17 que les « droits sur des titres financiers » enregistrés dans un DEEP soient régis par la loi française lorsque le siège social de l’émetteur est situé en France ou que l’émission est régie par le droit français. Toutefois, l’ordonnance est restée muette sur ce point et il incombera donc au Conseil d’Etat d’apporter des éclaircissements sur le critère de rattachement à prendre en compte.

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Conclusion.  On le voit, l’ordonnance blockchain pourrait être le premier jalon d’une politique législative ambitieuse tendant à recevoir, dans l’ordre juridique français, toutes les applications futures de cette technologie prometteuse, notamment en matière d’initial coin/token offerings et de smart contracts. On constate également, s’agissant d’une technologie récente et évolutive, que cette consécration législative soulève toute une série de questions techniques dictées par la nécessaire sécurisation juridique qu’il faut garantir aux usagers mais qui risque, en la normant, d’en réduire la portée et les potentialités.

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